商会邀请国融律师事务所举办“劳资新规解析与劳动关系管理暨劳动争议处理”高级研讨会
8月19日下午我商会邀请广东国融律师事务所，免费为会员们举办题为“劳资新规解析与劳动关系管理暨劳动争议处理”高级研讨会。该研讨会的举办，主要是《劳动合同法》实施所带来的劳资纠纷井喷现象；加上广东省预率先立法保障工资集体协商，《广东省企业民主管理条例》即将出台，工资多少，工人也将有话事权！这无疑对企业劳资管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响。为使会员单位能尽快理解新法，掌握立法动向，在新法出台、实施前做好应对准备并正确处理好劳资关系、劳动争议方面的疑难问题。
研讨会现场
当天超过40多位会员代表参加了研讨会。在会上，国融律师事务所唐国雄律师、曾兴风律师、刘小燕律师就劳动立法新情况及目前的劳动争议焦点问题，与会员们进行了热烈讨论，现将会议情况记录整理如下：
唐国雄律师向与会人员讲解劳资新规条文
商会邓广森秘书长出席了研讨会
曾兴风律师向与会人员讲解讲解法律条文细则
刘小燕律师为会员解答疑问
会议纪要
第一部分 与劳动管理息息相关的最新立法动态及对家具企业的深远影响。
主题一、7月1日起实施的《侵权责任法》对于员工的职务行为，企业应承担全部的责任，而无论该员工是故意或重大过失。
【研讨背景】7月1日起实施的《侵权责任法》第三十四条规定，对于员工的职务行为，企业应承担全部的责任，而无论该员工是故意或重大过失；
【研讨方向】此条并没有规定承担了侵权责任的单位可以向有故意或者重大过失的劳动者行使追偿权，企业是否还有追偿权？
【律师意见】在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有明确单位可以向存在故意或者重大过失的劳动者追偿，但在《侵权责任法》中却没有规定，导致产生争议。由于该司法解释并未废止，应该可以按前述司法解释追偿。
【与会单位问题一】如果员工给用人单位造成财产损失的，企业应如何维护自身权益？
【律师答复】企业可以通过制度规章制度的形式，规定员工应遵守的规范，在员工违反制度时，可以要求员工赔偿，并从其工资中扣减。我们代理过一起要求业务员赔偿给公司造成损失的案子，该公司规定了业务员的规则，该业务员违反规则，最后判决公司胜诉，因此制定详细规范的规章制度很重要。
【与会单位问题二】规章制度是否一定要员工确认才有效？员工赔偿公司损失是否要有额度，是否要区别员工的过错程度？
【律师答复】按《劳动合同法》第四条的要求，规章制度应通过民主协商程序，另外还要公示（也可以签收），即让员工知悉该制度。在制定员工赔偿损失的规定时，应区分员工的过错，做到合法又合理。
在司法实践中，因08年的金融风暴，企业经营困难，所以对制度的制定程序要求有所放松，但从近段时间来看，《广东省企业民主管理条例》准备出台，已经表明对制度的制定程序开始收紧，所以各单位要密切注意相关新法的动向。
【相关法条索引】
《中华人民共和国侵权责任法》，2010年7月1日起实施
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
与旧法对照：
2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
近期即将出台的《广东省企业民主管理条例》政策解读与企业的提前应对；
【研讨背景】2008年7月，该《条例》第一次提交审议，并提出征求意见稿向社会征求意见，2008年10月该《条例》曾因金融危机中止审议。于2010年6月8日召开的“加强人文关怀、改善用工环境”的工作座谈会强调要抓紧制定《广东省企业民主管理条例》、《广东省欠薪保障规定》等劳动领域法规规定，为进一步改善用工环境、构建和谐劳动关系提供保障,加紧了《条例》的制定与加速出台。在第三次提交的草案修改二稿中，增加了企业应当建立工资集体协商制度的相的关内容，并要求职工应当通过企业工会与企业进行工资集体协商。该条例目前仍在征求意见，将于9月下旬提交省人大常委会会议审议通过。
主题二、即将出台的《广东企业民主管理条例》，对职代会成立及组织制度有何新规定。
【研讨背景】要求职工代表无记名投票选举产生。职工代表人数按职工总人数的一定比例而定，其中生产一线的职工代表不得低于代表总数的二分之一，中高级管理人员不得超过代表总数的百分之二十。200人以下的企业，职工代表不得少于30人，200以上不到1000人的企业，职工代表为40-100人等，职工代表的比例高达15%；直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案，应当采用无记名投票的方式表决。
【研讨方向】职代会成立有了严格程序，企业之前成立的职代会是否还合法，是否应重新成立？直接涉及职工切身利益的规章应征得职代会通过，还是只是讨论？
【律师意见】《广东省企业民主管理条例》出台之后，如果之前成立的职代会不符合该条例要求的，应该重新成立。
在条例第二十四条中规定“通过本条例第十条第（四）项规定的事项及选举事项（第十条（四）讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案；），应当采用无记名投票的方式”，此处“通过”及“无记名投票”表明条例要求制度应征得职代会通过。
【与会单位问题一】职代会是否必须成立？成立职代会的意义何在？
【律师答复】根据该条例第十四条“职工人数在一百人以上的企业，应当建立职工代表大会制度；职工人数不足一百人的企业，应当建立职工大会制度或者职工代表大会制度。”所以职代会是应当成立的。
根据该条例第二十四条，企业重要的规章制度均需要职代会通过，这是规章制度合法在程序方面的要求，因此职代会很重要。
【与会单位问题二】已经成立工会的企业是否还需要成立职代会？职代会与工会有何区别?
【律师答复】根据该条例第七条“企业工会是职工（代表）大会的工作机构，代表和维护职工的合法权益，代表和组织职工参与民主管理。”因此职代会与工会是不同的。从条例的第二十四条，企业制度由职代会通过，但并没有规定由工会通过，这也是二者的区别之一。
【与会单位问题三】条例所述的应讨论的重大事项如何定义？
【律师答复】由于企业的情况千差万别，法律也只能列举一部分，对于其他属于重大事项的情形，建议企业在职工代表大会章程中规定。
【与会单位问题四】“生产一线”职工代表应如何定义？
【律师答复】应定义为直接参与生产的非中高级管理员工。有些班、组长，虽然也算管理人员，但不是中高级管理人员，而且直接指导生产，所以应该也属于生产一线职工。
【相关法条索引】
《广东省企业民主管理条例》（草案修改第三稿）
第十条 企业职工（代表）大会行使下列职权：
（一）审议通过集体合同草案和劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同草案；
……
（四）讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案；
第十三条 ……
职工代表应当由职工无记名投票选举产生，可以连选连任。
第十五条 职工人数不足二百人的企业，职工代表人数不得少于三十人；二百人至一千人的企业，职工代表人数为四十人至一百人；一千人至五千人的企业，职工代表人数为一百人至三百人；五千人以上的企业，职工代表人数不得少于三百人。
生产一线的职工代表不得低于职工代表总数的二分之一。企业中高级管理人员不得超过职工代表总数的百分之二十。女职工代表比例应当与企业女职工所占全体职工人数的比例相适应。
第二十四条 由职工（代表）大会选举、表决的事项经应到会职工或者职工代表的过半数同意始得通过。
通过本条例第十条第（四）项规定的事项及选举事项（第十条（四）讨论企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者重大事项方案；），应当采用无记名投票的方式。
主题三、1/5以上职工提出工资集体协商要求，即可组织协商。
【研讨背景】1/5以上职工提出意愿即可组织协商。收到工资集体协商意向书的一方，应当在十五日内予以书面答复。超过规定时间未对集体协商意向书作出书面答复的，或超过规定时间未安排协商的，企业不得因职工停工、怠工解除劳动合同。
【研讨方向】企业必须接受员工的协商请求，否则，员工有权进行停工、怠工，这样处理是否妥当？
【律师意见】该规定承认了停工、怠工的合法性，而我国尚无罢工方面的立法，无法约束罢工行为，因此我们认为这样处理目前条件不具备，可以通过政府部门进行督促、处罚等其他手段来保障员工的谈判权利。
【相关法条索引】
第四十条 企业工会代表职工向企业提出工资集体协商要求。职工认为需要与企业进行工资集体协商的，应当向工会提出。
企业五分之一以上职工向工会提出工资集体协商要求的，工会应当组织职工民主推选协商代表，并向企业提出工资集体协商要求。
第四十一条 未建立工会的企业有五分之一以上职工提出工资协商要求的，可以要求地方总工会予以指导，民主推选协商代表。
第四十六条 工资集体协商的提出方应当向另一方提出协商意向书。协商意向书应当包含协商时间、地点、内容等，并对其主张作出合理说明。
收到工资集体协商意向书的一方，应当在十五日内予以书面答复，并与提出方共同确定工资集体协商的具体时间及其他相关事项。
第五十一条 职工方提出协商意向书后，企业存在下列情形之一，不得因职工停工、怠工解除劳动合同：
（一）超过规定时间未对集体协商意向书作出书面答复的；
（二）超过规定时间未安排协商的；
（三）无正当理由未按约定的时间、地点指派代表进行集体协商的；
（四）未按照双方约定时间提出解决方案的。
《工伤保险条例》征求意见稿中的新规定及意见稿仍未体现的迫切需要解决的问题；
主题四、关于职业病的责任承担主体问题。
【研讨背景】征求意见稿未对职业病工伤做出新的修改规定，但在用工上，企业往往倾向于招用熟练的员工，但是熟练员工入职以后，虽然在现任企业工作时间较短，但是由于该员工以往的一些相似工作经历，导致职业病的发生往往在现任企业，这就导致往往是几个单位的共同“侵权”才导致的职业病，而需要现任企业全部承担。而且，按照现行法律的规定，认定工伤的用工主体与劳动者之间具有一一对应性，直接导致现任企业需要全部担责。虽然《职业病防治法》规定，如果最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。但仍然没有突破工伤认定的一一对应性，最后的工伤责任还是需要一个企业全部承担。
【研讨方向】
如现任企业有证据证明职业病的发生是几个单位的共同用工造成的，可否将这几个单位都列为认定“工伤”的用工主体？
【律师意见】建议工伤保险条例中增加规定如果现任企业有证据证明职业病的发生是几个单位的共同用工造成的，可以将这几个单位都列为认定“工伤”的用工主体。
【与会单位问题】工伤较为普遍，企业应如何防范、避免风险？
【律师答复】第一应做好防范措施，第二是尽量为员工办理社保，即使不能足额办理，也应办理，因为出现工伤可以报销医药费，这一块有时费用也挺大的。
主题五、工伤保险缴纳和办理中的疑难问题。
【研讨背景】目前有些地方政策规定，企业的工伤保险费需要与养老保险、失业保险等捆绑缴纳，但员工由于养老保险全国转接手续麻烦，不愿意缴纳或不愿意按照全部工资缴纳，或者有些员工已经办理了农村的养老保险，导致企业无法缴纳或足额缴纳社保的情况较普遍。另外，非全日制用工形式，企业无缴纳养老保险的义务，而企业又无法单独缴纳工伤保险，出现工伤仍然要担责。
目前各行业由于工作环境、工作本身危险性等情况不同（如银行业与机械制造之间），发生工伤的概率有高低之分，但各个行业按统一的费率缴纳工伤保险费，没有考虑企业的实际用工情况。
【研讨方向】工伤保险不可与其他保险分开缴纳，有部分员工已经有农村养老保险的应如何协调处理？工伤保险费率的确定是否应区分行业？在现行政策下，应如何处理这种情况？
【律师意见】按中山市的政策，目前有部分员工已经有农村养老保险的，只能先停办原有的保险，才能办理工伤保险。因此我们建议工伤保险应该可以与其他保险分开缴纳，而且应该像有些地区实行的区分行业确定不同的费率。
主题六、《广东省工资集体协商条例》立法征求意见，家具企业有何积极谏言？
【研讨背景】广东省人力资源和社会保障厅拟起草《广东省工资集体协商条例》，目前正在向社会公开就起草征集意见。国融所将起草一份建议稿提交该厅参考。
【研讨方向】
一、关于集体协商程序中出现的停工、怠工行为如何规范
1.停工的组织、程序、禁止性行为等；
2.合法停工与违法停工期间各方权利义务关系，如劳动合同的解除、工资、职位保留、闭厂等。
二、集体协商破裂如何处理争议。
1.集体协商破裂后，第三方应当如何调处；
2.能否规定由一个仲裁组织对有争议的加薪标准居中裁决一个有约束力的标准;如何交付仲裁处理；仲裁组织的组成；仲裁裁决可否强制执行等。
三、协商各方的责任
企业拒绝进行协商是否应受处罚？企业或员工集体协商中的还有哪些违法行为应当承担什么法律责任？
第二部分、劳资纠纷新动向及家具企业如何预防劳资纠纷。
主题七、企业如何制定一套完善的工伤事故处理程序，有效指导企业如何合理的降低工伤赔偿数额，防止工伤诈骗及避免陷入无限期的诉讼争端中。
【研讨背景】部分企业员工刚入职即发生工伤，而企业在忙于处理工伤的同时，忽视了员工的劳动合同管理，导致未签订合同，也无法确立工资标准，最终因工伤赔偿标准发生争议，引发工伤待遇、未签合同索赔双倍工资，企业陷入无限期的诉讼争端中。
还有部分员工不是因为工作原因受伤，而申报为工伤，企业又无证据推翻，最后被认定为“工伤”，企业仍需支付工伤待遇。
【研讨方向】企业“被工伤”的案例不断涌现，企业该如何制定一套完善的工伤事故处理程序，有效指导企业如何合理的降低工伤赔偿数额，防止工伤诈骗及避免陷入无限期的诉讼争端中。
【案例】某厂的员工上班时间办私事受伤，但当时未注意保存证据，结果作为工伤对待。
有新员工发生工伤后即未回公司上班，人事部门只忙于处理工伤事故，也未注意签订劳动合同，结果单位要支付双倍工资。
【律师意见】发生伤害事故时应注意保存证据，一般情况下，员工第一次陈述是比较真实的，应采集员工本人对事件的陈述证据，必要时可引入工会、职代会。
新员工发生工伤，在处理事故时不要忘记签订劳动合同，否则日后可能面临支付未签订劳动合同双倍工资及员工工资无法确定的风险。
主题八、计件工资制下，如何预防加班费风险；
【研讨背景】按规定，计件工资也要计算加班费。但是计件工资的定额不易确定，劳动者正常上班及加班时间完成的件数也难以统计，造成许多企业只确定了单价，员工工资也只有一个总额，有部分员工利用企业的这种漏洞索要加班费。
【研讨方向】计件工资制下，如何设计工资制度？能否利用目前正征求意见的《工资集体协商》为企业寻找解决方案？
【律师意见】按法律规定，计件工资需要制定劳动定额，还需要统计员工正常工作时间生产的件数及完成定额后加班时间完成的件数，实践中很少有单位能够按照法律的规定操作。
为避免加班费风险，单位应在工资台帐中显示加班时间及加班费。计件制的企业规避风险的做法一般是将计件工资按现有制度计算出总额后，再拆分成正常工作时间工资及加班费两部分。这种做法是否可行，尚待司法实践检验。
另外，需要特别注意的是，员工是否加班，并非由员工来举证，而是由单位举证。单位采用打纸卡、电子卡方式的考勤记录，还应经过员工确认，例如在每月签收工资时，由员工在工资台帐上确认其上班时间。
【相关法条索引】
《广东省工资支付条例》
第二十条 用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
第二十一条 实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。
确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。
用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条规定支付加班或者延长工作时间的工资。
主题九、省政府最低工资标准调整与企业加班工资计算基数如何设置的关系，暨企业如何根据员工的工资水平分段、合理的设置“正常工作时间工资”即加班工资计算基数。
【研讨背景】根据省政府规定，中山市从2010年5月1日起，最低工资调整至920元/月。不少企业月薪工资为2000多元以上的员工，认为劳动合同约定的正常工作时间工资仅为770元/月，仍然要求调高工资，企业认为月工资总额已高于920元，拒绝调整，遂引发纠纷。
【案例】：以某公司的保安工资结构设置为正常工作时间工资770元、岗位工资600元、周六日固定加班费400元。2010年5月，因中山市最低工资标准提高到920元，该公司保安要求加工资。该公司认为保安工资已经较高，岗位工资中就含有一部分工资了，不应该调高。
【律师意见】该案件具有较强的代表性。有些公司在设置工资结构时，将所有人员的正常工作时间工资设置为最低工资标准。由于最低工资标准一般每二年需要调整一次，因此，如果员工工资总额较高，则不宜将正常工作时间工资设置为最低工资标准，应预留一定的空间，否则就会面临该案的问题。
主题十、新法新规下，企业是否真的可以通过劳务派遣规避风险？企业该如何谨慎选择“劳务派遣”？
【研讨背景】部分企业出于各种形式用工或管理、招工难的需要，往往对某些岗位如保安、清洁或者旺季招工难时，采用劳务派遣的灵活用工形式。
【研讨方向】2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》第三十四条明确规定“…… 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”，以及《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》均规定，对劳动者造成损害的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。所以，在新法新条件下，劳务派遣是否还有转嫁风险的优势？
【律师意见】本次讨论的第一个主题有关职务行为的责任承担，已经说明劳务派遣不可以转嫁这方面的风险。另外有些单位也出现了劳务派遣单位违反劳动法，结果用工单位承担责任的问题，所以劳务派遣并不是可以转嫁所有的风险，用工单位仍应审查派遣单位的资质、实力，监督派遣单位是否遵守劳动合同法，如是否签订合同、是否按时支付工资。
整理人：广东国融律师事务所